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非法经营罪无罪辩护路径与思路
编辑: 发布时间:2017-11-02 14:19:00
    非法经营罪是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
    (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
    (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
  (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
    根据非法经营罪的法律规定,构成非法经营罪主要基于违反国家规定从事相关经营活动,扰乱市场秩序的情形来入罪。从刑事辩护的角度考虑,需要关注许可经营、专营、专卖以及批准经营的界限,关注能否达到扰乱市场秩序的程度。以下角度供参考和借鉴。
    一、雇员从事经营配送,在无证据证实明知雇主无证经营的情形下,不能推定其明知。
    一般情况下被雇佣者没有义务审核雇主是否有证经营,因此对于雇员不能与雇主作为共犯处理,特别是在没有证据证实雇员明知雇主无证经营的,更不能推定其明知。如一判例中帅某为无证经营烟草的方圆配送烟草制品,帅某受方圆雇佣,为方圆在物流公司取货、为方圆打款给外地卖家、运送卷烟到网吧、茶楼、烟摊,帅某作为雇员,没有义务审核方圆有无烟草专卖零售许可证,案件中也没有其他证据证明帅某明知方圆无证经营。作为共犯的证据不确实亦不充分,因此帅某不构成非法经营罪。   
    二、商品有多种品种,分别涉及普通经营和特许经营的,表面上无法分辨是否属于特许经营,行为人误以为是普通品种进行经营的,不能进行客观定罪。
    三、租用或者借用他人烟草专卖零售许可证经营的,与持证人本人经营没有实质区别,没有扰乱市场秩序,也无损国家税收,不具有严重的社会危害性,没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。
    四、烟草专卖超业务范围经营的(如拥有零售专卖许可证而从事批发业务;从非指定专卖部门进货),不宜按照非法经营罪处理。
    取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟草专卖品,应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运。持有零售许可证,从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整,其行为并不构成非法经营罪。
    五、烟草专卖超地域经营的(包括网络经营),不宜按照非法经营罪处理。
    持有”烟草专卖零售许可证”,但在指定的烟草专卖部门进货,且”无烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售,其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定,属于超范围和地域经营的情形,其行为不宜按非法经营罪处理。
    六、烟草专卖许可证到期但未被及时注销,在超期时间内经营的也不宜以非法经营罪处理,其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。
    七、提供商品的主要目的并非为了经营谋取利益的,不宜认定非法经营罪。
    八、新型的经营模式,能否套用以往的规定,实践中分歧比较大,容易造成无罪。如中介提供平台牵线搭桥,促成自然人之间的民间借贷,整个借款和还款流程中中介没有参与资金流转,没有收取利息或赚取利差,只收取中介咨询费。中介不应承担非法经营罪的刑事责任。
    九、对非法经营半成品(核心部件)不能等同于成品。大多数情形下成品涉及许可经营、专营、专卖以及批准经营,而半成品不涉及,因此经营半成品不能简单等同于成品。
    十、购买商品方虽然有多人,其多人证言分别证实各自购买商品的数量,在出售方即被告人无法印证的情况下,多人证言本质上仍属于各自单一证据,不能作为定案计算金额的依据。
    十一、对一般规模的生活、生产资料买卖经营行为,虽违反国家相关规定,但需重点关注是否扰乱市场秩序。
    十二、不能随意套用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”
    十三、对是否“违反国家规定”存在争议的,不要冒然适用,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法发〔2011〕155号:各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。


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